医药行业商业贿赂问题初探

BennyMaugh

摘 要：医药卫生行业与民生紧密相关。近年来，医药购销领域商业贿赂案件频发，加剧了“看病难、看病贵”的问题，成为医药行业发展和改革过程中的毒瘤，侵蚀着正在社会主义市场经济的肌体健康，而且正严重威胁着广大人民群众的生命安全和身体健康。治理医药购销领域商业贿赂刻不容缓。
关键词：医药购销领域；商业贿赂；成因；西方经验
2013年7月，公安部通报：包括葛兰素史克（中国）投资有限公司（简称GSK中国）部分高管在内，多名药企和旅行社工作人员因涉嫌严重商业贿赂等经济犯罪被依法立案侦查。该通报成为医药界的一枚重磅炸弹，让广大消费者因此嗔目结舌的同时也引发了一系列对于我国医药领域商业贿赂现象的深入思考。
1 医药行业商业贿赂概述
对于商业贿赂，学界存在狭义和广义两种不同层次的理解。狭义上的理解也称为单向性定义模式，即仅指“商业行贿”。国家工商局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》在我国立法上第一次正式使用了 “商业贿赂”这一概念，其第二条规定：“本规定所称商业贿赂，是指经营者为销售或购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。”广义上的理解一般认为商业贿赂包括行贿和受贿。最早对商业贿赂行为做出惩罚规定的德国的《反不正当竞争法》正是采用此种理解。尽管未作定义上的明确规定，《反不正当竞争法》也是从行贿和受贿两个方面对商业贿赂作出了禁止性规定，确定了商业贿赂属于不正当竞争的实质。
结合医药行业的相关特性以及《中华人民共和国刑法》等相关法律法规的规定，我们可将医药行业商业贿赂理解为：在医药购销和医疗卫生服务活动中，经营者在销售或者购买医药产品，或者提供和接受盈利性服务过程中，以争取交易为目的，采用财物或者其他手段贿赂其他单位或个人，或者经营者和其他单位或个人索取或者收受贿赂而违背职权为他人谋取利益以及向与医药购销和医疗卫生服务活动有关的国家工作人员介绍贿赂的行为。
2 现阶段医药购销领域的现状及特点
2.1 医药购销领域现状
根据2006年中纪委等联合召开的治理商业贿赂座谈会披露的：作为商业贿赂的药品回扣每年侵吞国家资产约7.72亿元，约占全国医药行业全年税收收入的16%。GSK事件的曝光也只是现阶段我国该问题暴露出的冰山一角。医药行业是与公民身体健康和生命安全息息相关的行业。在市场经济大潮下，医药经营者医疗行业垄断性竞争以及医药购销领域监管等漏洞驱动了商业贿赂行为频发，使得商业贿赂在我国医药购销领域已成为行业内的“潜规则”以及医药企业生存的必经途径。
2.2 现阶段医药购销领域商业贿赂的特点
1.犯罪手段和方式多样化。医药行业商业贿赂的形式也在逐渐变化，不再局限于现金回扣，更加“投其所好”。在GSK事件中，GSK委托临江旅行社等举办会议业务，一年中会议数不胜数。但实际上其部分高管与临江旅行社等公司人员相互勾结，利用召开会议等形式，通过虚增会议规模，假报会议活动等手段，大量套现用于商业贿赂。可从中看出，在医药行业商业贿赂的形式有从以往药品、医疗器械生产经营企业或营销人员暗中直接给予医疗卫生机构或医疗卫生机构相关人员现金、实物等财产性贿赂形式向以考察、学术会议等名义支付有关人员劳务费、咨询费等财产性贿赂或是子女上学提供出境旅游等非财产性贿赂形式二者并存的发展趋势。
2. 涉案人员一般级别较高，范围具有广泛性。根据卫生部统计，医药行业的商业贿赂案件主要发生在药品、医用耗材、医用设备、医用器械的采购、管理和使用环节上，总数占近90%。从行贿和受贿两个层面看，医药购销领域的商业贿赂的涉案人员范围广泛，既有作为交易相对方的医疗用品生产商、代理商、销售商以及医疗卫生机构及其工作人员和其他单位或个人。并且由于满足行贿人经营需求需要一定的行政权力，故受贿方涉案人员级别普遍较高。
3.双方利害关系具有一致性，隐蔽性强。医药行业商业贿赂行为的当事双方一般都具有一定的专业知识和法律常识，具有较强的自我保护意识；并且由于双方存在利益的一致性，极易形成攻守同盟；加之医药购销领域的商业贿赂一般都是暗箱操作，且往往借由公开的活动进行掩护，因此具有极高的隐蔽性，故在司法实践中，证据的发现和收集较为困难。
4.涉案金额一般较大，且社会危害性大。随着医药市场规模的不断扩大，医药购销领域商业贿赂案件的涉案金额也在不断攀升。近年来，商业贿赂在医药卫生行业泛滥蔓延，药品流通环节越多，药品价格水分越大，造成药价“虚高”，医疗成为群众的沉重负担，严重破坏了医药市场和医疗服务秩序，直接损害了国家和人民群众的利益，具有极大的社会危害性。
3 我国现阶段医药购销领域商业贿赂产生的原因
商业贿赂发生在医药购销领域并非孤例。究竟医药购销领域的商业贿赂因何存在且屡禁不止？笔者从下面几个角度谈下自己的看法：
（一）立法上存在缺陷。现行法律中，对于商业贿赂行为惩治问题有所涉及的主要是《公司法》、《反不正当竞争法》以及《刑法》等几部法律，均存在如管辖范围过窄、处罚力度过小等等不同程度的缺陷。如我国《反不正当竞争法》第22条规定，对于经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品不构成犯罪的，处以1万元以上20万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收。相对于经营者通过商业贿赂而赚取的巨额盈利数明显惩罚力度过小。此外，按照第八条的规定，是否“入账”和“公开”是认定一种伴随正常交易的附带行为是否属于商业贿赂的行为的标准。由于医疗机构对于医药购销环节的回扣不如实入账且不公开，这种回扣显然符合法律对商业贿赂行为的相关规定。但是医药生产经营企业提供给医疗机构的的赞助行为，如赞助学术培训等是否属于商业贿赂则难以界定。并且在实务中，医药生产经营企业进行商业贿赂的形式多种对样，财物以外的财产性贿赂以及性贿赂、出境旅游等非财产性贿赂逐渐增加。然而我国刑法对于贿赂犯罪的对象还局限于财物，使得很多危害超出普通财物形式的商业贿赂反而司法实践中难以得到规制。这些灰色地带产生，为商业贿赂的存在形成了一定生存空间，给商业贿赂的治理带来了许多难题。
（二）文化滥觞。商业贿赂是经济发展到一定历史阶段的产物。在相当长的时期内，无限度的所谓“折扣让利”以各种形式大量存在，使得商业贿赂成为了医药领域的一种经营习惯而普遍存在。同时，我国正处于由传统社会向现代社会的转型阶段，社会的价值观念、精神信仰和道德准则都发生着较大的改变。社会经济关系日益复杂，利益格局发生了深刻变化。商事主体逐利的本质更为突出，价值观更偏向个人主义，而社会的价值判断更是变得更倾向于“向钱看”。功利主义、投机主义等不良商业观念应运而生，给医药卫生行业带来了极大的冲击和影响。加之医药产品经销商们不惜重金不择手段的腐蚀，使得部分医务工作人员职业道德缺失、法律意识淡漠，在受贿问题上普遍缺乏清醒、正确的认识，抵制贿赂意志薄弱，不仅违反了行业的职业规范，更是打破了职业道德的底线。
（三） 医生对药品使用话语权的滥用。药品是特殊商品，普通消费者对于药品的选择依赖于专业医生的指导。此种情况下，医生拥有绝对的主导权，为医生与医药代表等行贿者的相互勾结滋生了温床，也造成了大处方及药物滥用。
（四）市场机制不畅。现行医疗体制下，医疗卫生机构的管理、人事、分配等都还处于计划经济体制下，而药品和医疗器械购销早已置于市场竞争之中。药品生产经营机制不完善导致医药市场秩序混乱，给医疗腐败造成空隙。此外，我国医药工业药品生产领域低水平重复建设愈演愈烈。为争夺医药购销市场，生产经营企业普遍采用高定价、高回扣的营销策略。医药工业主要依赖量的畸形扩张而畸形增长，导致医药市场中的无序竞争加剧，是产生商业贿赂问题的另一重要原因。
（五）卫生体制缺陷，行业监管缺失。“以药养医”的医疗经费筹集体制导致医药回扣难以断根。由于医疗市场化、医疗补偿机制没有健全，医疗机构一方在缺乏政府财政支持的情况下极有可能利用信息不对称和“以药养医”的价格补偿机制及患者医疗刚性需求进行需求诱导，也为药品生产经营企业实现在医疗机构药品销售额的最大化提供了最充分的条件和可能。其次，我国实行政府药品定价，而政府的药监、物价等部门对各种药品、医用器械的审查核准及监管均存在很大漏洞，为回扣的产生提供了空间。此外，商业贿赂的严重性是我国卫生行政部门长期以来改革滞后的产物。在“管办结合”的体制下，卫生行政管理部门对医疗机构和医务人员很难起到及时有效的监管。
（六）执法不力。依照我国法律规定，对于医药行业的商业贿赂有调查取证乃至立案查处权力的机关包括工商管理部门、卫生主管部门、药品监督部门、纪检部门、公安机关、检察院、法院等。在实务中，对于某一医药行业商业贿赂案件的管辖经常存在的争议。由于存在交叉管理、重复设置的情况，管辖范围和权限没有明确界定，为各机关互相推诿造成了借口，很容易出现执法机关内部牵制，执法不力的现象，不利于对医药行业商业贿赂违法违纪行为的查处。其次是执纪、执法力度不到位。由于医药行业商业贿赂存在作案手段多样，犯罪行为隐蔽等侦办难点，再加上一些行政执法、司法机关不认真履职，存在对一些商业贿赂违法违纪行为姑息迁就的情况。如达到立案标准的不予立案，该移送的不移送、该查处的不查处，甚至存在压案不办，瞒案不报的情况。
3 治理医药购销领域商业贿赂问题的西方经验——以德国为例
（一）立法。德国是世界上第一个颁布《反不正当竞争法》并对商业贿赂进行规定的国家。除《反不正当竞争法》之外，1997年修订的《反腐败法》以及《德国刑法典》等均为德国反医药购销领域商业贿赂的有效法律依据。上述法律对各种形式的商业贿赂作出了相应规定，并且明确了相应的惩治措施。司法手段成为德国遏制贿赂行为的主要手段，相比于依赖行政手段打击商业贿赂行为，司法手段的有效运用更能够较好的解决管辖问题，排除行政机关的不当干预。
（二）治理医药领域商业贿赂的实践经验——四个“围剿机制”：
其一是法律机制。德国打击商业贿赂最重要的手段是依靠严格的反腐败立法和执法力度。正如上所述，德国关于商业贿赂的立法和之大力度相当严格。其二是反垄断机制。市场竞争是市场经济的基本特征之一，公平竞争的市场秩序是市场经济赖以健康发展的基础之一。然而垄断行为则打破了市场的公平竞争秩序，为了从垄断者手中获得或者向其出售、提供产品、服务，经营者往往会选择采用商业贿赂等不正当竞争手段。为此，美国采取强力措施对市场进行反垄断。美国经过近百年对于市场垄断行为的大力打击，反垄断已经深入到美国各个行业。其三是舆论监督机制。德国存在公开而严格的舆论监督机制。在这种情况下，任何形式的商业贿赂都很可能被揭发、曝光成为丑闻，无论是行贿者还是受贿者都会被公之于众而成为社会大众进行道德谴责和被法律制裁的对象。这种舆论监督机制无形中给意图进行商业贿赂犯罪的行为人以心理牵制。其四是公平竞争机制。作为传统欧洲经济强国，德国的市场竞争环境已经相当成熟。在公平的市场竞争机制下，公司经营成功的一项重要指标就是成本控制，而如果进行商业贿赂则将增加成本支出。
除此之外，由于医药行业的特殊性，德国在这方面的有益经验还包括规矩严格、制度健全这两个重要方面。德国医学科学专业协会等12个相关组织制定了《企业通医疗机构及其员工间合作的刑事评估要点》，对医药行业从业人员必须了解的法律知识和医药企业和医疗机构的合作形式外还专门对宴请和送礼作出规定，主要目的是为了避免医药公司向医生行贿。与我国不同的是，德国实行“医药分离”，并且德国实行全民医疗保险制度，保险公司支付病人的药费和诊疗费，因此医药产品经销者与医生之间几乎不存在行贿受贿行为，并且保险公司也对此起到了一定的监督作用。
参考文献
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[5]高竹笙：德国医药购销领域如何防治贿赂.[J].《医药世界》 2006，8
作者简介
张楚研（1993-），女，汉族，江苏徐州人，法学学士。